政府的反垄断执法机构有两个分支机构:美国司法部反垄断部门和联邦贸易委员会(Federal Trade Commission)。两国的拜登政府团队都表现出强烈的愿望，希望推翻50多年来不断发展的反垄断法，回归到以前的传统。这一变化的一个表现是对所谓的合并指南的拟议修订。该指南始于1968年，此后多次更新，包括1982年、1984年、1992年、1997年、2010年和2020年。
我已经在这个博客上评论过几次拜登的反垄断团队，新的并购指导方针，以及随着时间的推移，并购法律的历史变化。对于那些想要深入挖掘的人，我最近的一些帖子包括:
芝加哥大学(University of Chicago)的ProMarket中心收集了十几位该领域专家就拟议中的新并购指南撰写的可读且相当简短的文章，其中既有赞成的，也有反对的，还有持中立态度的。如果您想花一些时间对各个方面的参数进行概述，那么集合是一个很好的起点。(我倾向于“缺点”的一面。)
在这里，我不会试着复习一打人的文章，其中一些是多部分的。相反，我将把重点放在拟议的新指导方针的倡导者Zephyr Teachout的一篇文章上，他的文章题为“拟议的合并指导方针代表了法律对意识形态的重申”(2023年8月16日)。正如标题所示，合并指导方针的案例是经济学的“意识形态”对于反垄断法的管理已经变得过于重要，我们需要回到“法律”上来。这是蒂奇奥特文章中的一段代表性引文。
我喜欢提奇奥特的直率。她所说的“意识形态”是经济学的基本理念，如降低价格、消费者福利和效率。她明确表示，反垄断执法机构不应该关心合并是否会导致价格上涨或下跌，是否会改善消费者福利，是否会提高效率。相反，反垄断应该能够阻止任何倾向于限制“竞争”的合并或收购，无论其影响是发生在现在还是只发生在未来的风险，也不考虑合并是否会使消费者受益或加剧竞争，而只是因为法院应该认为此类行为是假定的坏行为。
蒂奇奥特认为，这样的决定不应该看“高价经济专家”的观点，而应该由“不需要律师表达的常识性断言”来支配。如果要在高价聘请的经济专家和律师的常识主张之间做出选择，我会跪求上帝给我第三种选择。但至少双方的经济专家都为他们的结论提供了理由。在法律语境中，说这只是常识主张相当于说“我不想也不需要解释我的理由”。
当想要阻止合并的反垄断执法者的律师的常识性主张与想要进行合并的公司的律师的常识性主张发生冲突时，法院应该怎么做并不清楚。一旦你排除了有关消费者是否会从合并中受益的可能性的经济论据，就不清楚还剩下什么了。
在蒂奇奥特的文章中，后来出现了一个无意中的搞笑时刻，她说:“指导方针草案表明，监管机构将使用更低的市场集中度门槛来触发审查。有证据表明，这种改变早该发生了;看看经济学家约翰·科卡的伟大著作。”我碰巧很欣赏科卡的作品。但显然，只要符合蒂奇奥特的个人常识，她完全愿意用经济学的解释来解释什么是合适的集中度阈值，但我们应该忽略任何持不同观点的高价经济学专家。
这里需要注意的是，合并指南并没有制定法律。合并法律是由法院如何解释成文法和以前的案例决定的。早期《合并指南》的优点在于，它们试图对现行法律提供一个公正的概述。事实上，在大多数现代反垄断案件中，双方可以先同意《合并指南》是对现有法律的公正陈述，然后开始争论。相反，这些指导方针的拟议新版本是一个争论性的案例，说明作者希望法律是什么样的:拟议的指导方针将在法庭上受到挑战，如果法院坚持现有的先例，新指导方针将会失败。因此，蒂奇奥特和其他支持者认为，拟议中的新合并指南是真正的法律，从它被破坏之前开始。
在这个案例中，对于新的合并准则，有一定数量的神话正在发生。正如蒂奇奥特讲述的那样，在里根时代的反垄断当局遵循芝加哥学派有限的“意识形态”并开始强调合并是否会降低价格、消费者福利、效率和其他意识形态之前，反垄断法基本上是好的。因此，拟议的新指导方针引用了各种反垄断案例，并声称自己是法律的真正继承者。但蒂奇奥特肯定知道，这种思想史被过分简化到了漫画的地步。
关于如何最好地解释反垄断法，以及如何将法律和经济见解结合起来的问题，可以追溯到几十年前，而且并没有特别的党派之争。例如，1956年，美国律师协会有一份关于这些案件的报告。反托拉斯法在二战后的几十年里存在着不连贯的法律批评，包括来自哈佛大学、耶鲁大学、哥伦比亚大学、密歇根大学和许多其他地方以及芝加哥大学的学者。最著名的关于反垄断的法律论文，至今仍有多个版本，由哈佛大学的菲利普·阿雷达(Philip Areeda)开始撰写，后来宾夕法尼亚大学的赫伯特·霍文坎普(Herbert Hovenkamp)也加入其中。此外，在过去的半个世纪里，许多民主党认定的法官、律师和经济学家对新兴和不断发展的法律和经济学的综合总体上还不错，尽管他们在具体案件上存在分歧。
认为少数叛逆的经济学家和里根时代的反垄断管理者劫持了主流共识——而其他所有人在过去40年里只是随波附和——的观点是不正确的。事实上，新提议的合并指南确实引用了很多案例，但它们都是几十年来没有反映实际判例法的老案例。
还有一种隐含的主张是，在20世纪50年代和60年代实施的合并法特别严厉，自那以后变得过于宽松。这种说法在20世纪50年代和60年代的作家看来是荒谬的。正如我在之前的一篇文章中所写:
认为反垄断法在上世纪五六十年代积极打击大公司的观点与事实不符。事实上，当时对反垄断裁决的许多抱怨都是在反垄断监管机构对当地小型杂货连锁店或小型制鞋公司的合并进行调查时产生的。法律上的推理正是蒂奇奥特上面所提倡的:也许这些合并本身不会导致竞争减少，但未来额外的合并可能会导致竞争减少。如果两家公司在20世纪60年代想要合并，因为他们认为这将为消费者带来更多的选择和更低的价格，法院通常会裁定这一结果不利于“竞争”——因为如果一些公司为消费者提供更低的价格和更多的选择，其他公司就会发现更难竞争。相反，在20世纪80年代中期，根据新的、据说更宽松的反垄断规定，美国电话电报公司(AT&T)的全国电话垄断被打破。
在现代经济中有许多令人担忧的反垄断问题。正如我在之前的文章中指出的那样，当前的许多反垄断问题都与数字公司有关:亚马逊、谷歌、Facebook、Netflix、苹果等。其他主题是关于沃尔玛、塔吉特和好市多等大型零售商的。还有一些话题是关于地方的合并:例如，如果一个小的都会区只有两家医院，他们提出合并，这将如何影响该地区消费者的价格和卫生保健工作者的工资?几年前的一个著名案例发现，一些硅谷公司因同意不挖对方的员工而犯有反竞争行为。另一组议题涉及如何确保药品专利到期后，仿制药有公平的竞争机会。另一个话题是科技公司积累了大量专利，新专利不断取代到期的专利，以此作为抵御新竞争对手的一种方式。其他主题包括增加消费者在选择家庭互联网服务或智能手机时面临的竞争对手数量。
提议的新指导方针的支持者喜欢将他们的立场表述为加强合并的执行，从而暗示反对提议的指导方针只是反对更大的执行。但正如ProMarket研讨会上的其他评论所表明的那样，许多(经济学家)作者认为，在我刚才描述的许多情况下，他们非常支持更严厉的反垄断执法。他们只是认为，反垄断决定的法律方面应该通过经济推理的镜头来解释，而不是律师的“常识主张”。
